創(chuàng )新企業(yè)設立股權激勵是吸引留住人才、增強投資人信心、實(shí)現快速發(fā)展的重要制度。聯(lián)合創(chuàng )始人離職、實(shí)控人表決權稀釋、國籍身份持股合規、個(gè)稅負擔、公司上市相關(guān)的持續激勵、股份支付、鎖定期等事項是常見(jiàn)困擾。筆者結合過(guò)往項目經(jīng)驗，總結出創(chuàng )始股東持股和股權激勵焦點(diǎn)難題之解決方案，以期幫助創(chuàng )新企業(yè)有效設計和實(shí)施股權激勵。

在公司經(jīng)營(yíng)和發(fā)展過(guò)程中，可能發(fā)生聯(lián)合創(chuàng )始人因與核心創(chuàng )始人公司發(fā)展理念不和、對公司貢獻不如預期、未能履行創(chuàng )立公司時(shí)承諾，或存在嚴重侵犯公司利益的行為等原因離職或被解雇的情況，慣常做法是根據預先簽署的創(chuàng )始股東協(xié)議由公司回購或核心創(chuàng )始人或指定第三方受讓聯(lián)合創(chuàng )始人持有的公司股權，但在實(shí)踐中聯(lián)合創(chuàng )始人可能因價(jià)格等因素不配合回購或轉股程序，導致公司在股東會(huì )表決、后續融資等方面陷入困境，下圖A公司即可能發(fā)生前述困境。鑒于此，可以考慮的解決方案是將聯(lián)合創(chuàng )始人“直接持股”改為“平臺持股”，如下圖B公司架構。

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若聯(lián)合創(chuàng )始人擬退出B公司，核心創(chuàng )始人可根據約定價(jià)格受讓聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺所持公司股權，或根據需要安排員工持股平臺受讓。由于聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺和員工持股平臺的普通合伙人均為核心創(chuàng )始人，相關(guān)轉讓文件簽署和手續辦理均可由核心創(chuàng )始人完成，最大限度降低股權爭議傳導至公司的風(fēng)險。當然，B公司的持股安排需結合創(chuàng )始股東協(xié)議、聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺的合伙協(xié)議、B公司的股東協(xié)議和章程等協(xié)調發(fā)揮作用。

另外，隨著(zhù)公司持續融資和增加激勵股權池，公司實(shí)際控制人（通常為核心創(chuàng )始人）所持股權比例必然降低。B公司持股模式下，核心創(chuàng )始人享有員工持股平臺和聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺所持公司股權的表決權，“擴展”了實(shí)際控制人自有股權的表決權。相較于通過(guò)一致行動(dòng)協(xié)議將聯(lián)合創(chuàng )始人和員工股權的表決權集中由實(shí)際控制人行使，B公司持股模式可實(shí)現實(shí)際控制人表決權“物理”集中，降低一致行動(dòng)人違約帶來(lái)的風(fēng)險。

中國籍被激勵對象以個(gè)人身份辦理“37號文”外匯登記存在不確定性。常見(jiàn)的解決思路是早期搭建紅籌架構階段辦理登記或境外上市后辦理“7號文”登記。

（1）搭建紅籌架構階段登記持股

紅籌架構（如上圖所示）搭建階段，個(gè)別中國籍核心人員在根據《國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（“37號文”）辦理外匯登記后，可直接或通過(guò)境外持股平臺間接持股開(kāi)曼公司。核心創(chuàng )始人可設立一家離岸公司（如BVI或開(kāi)曼群島公司）作為激勵股權的持股平臺，通過(guò)修訂該持股平臺章程等法律文件，核心創(chuàng )始人可持有該持股平臺“表決權股份”，被激勵對象持有該平臺無(wú)表決權的“收益權股份”，實(shí)現持股平臺所持開(kāi)曼公司股權的表決權全部由核心創(chuàng )始人行使。

（2）境外上市后行權

紅籌架構搭建完成至上市前的階段，中國籍員工可能因無(wú)法辦理37 號文登記不能直接或間接持有開(kāi)曼公司股權?？梢钥紤]的解決方案是在開(kāi)曼公司與中國籍被激勵對象簽署的期權授予協(xié)議中明確約定，行權條件包括被激勵對象依法完成外匯登記，行權時(shí)間安排于上市后。被激勵對象持股方式如下圖所示：

公司上市后，根據《國家外匯管理局關(guān)于境內個(gè)人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（“7號文”）的規定，參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個(gè)人，應通過(guò)所屬境內公司集中委托一家境內代理機構（實(shí)踐中通常以紅籌架構項下的外商獨資企業(yè)（即上圖中的“境內公司”）作為境內代理機構）統一辦理外匯登記、賬戶(hù)開(kāi)立及資金劃轉與匯兌等有關(guān)事項，并應由一家境外機構統一負責辦理個(gè)人行權、購買(mǎi)與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。

外籍員工可以其境內、外合法資金參與境內架構公司的股權激勵計劃。外籍員工既可以登記為境內有限合伙平臺合伙人，也可以通過(guò)持有境外持股平臺股權參與激勵計劃。對于前者，個(gè)別地區市場(chǎng)監督管理部門(mén)可能不接受中國籍和外籍人士同處一個(gè)員工持股平臺參與股權激勵，公司可能須另設一家外商投資合伙企業(yè)作為外籍員工持股平臺（如上圖所示）。對于后者，可以參考上文關(guān)于搭建核心創(chuàng )始人控制的離岸公司持股模式。

激勵股權變現前，被激勵對象就可能涉及大額繳稅義務(wù)，如何遞延納稅是焦點(diǎn)問(wèn)題。通常情況下，被激勵對象實(shí)現遞延納稅的前提是完成69號文¹、35號文²和101號文³法定程序，但是，這些遞延納稅適用條件對于平臺持股模式較不友好，僅個(gè)別平臺持股案例成功備案實(shí)現遞延納稅。實(shí)踐中，在符合條件的情況下，可以考慮以投資人身份而非股權激勵方式進(jìn)行認定。當然，員工在平臺持股能否算作一種投資行為，還需根據出臺的細則或操作辦法再做判斷。

對于美籍員工，如果被授予的股票期權的行權價(jià)格低于授予日當日公允價(jià)格，則可能于歸屬時(shí)立即觸發(fā)納稅義務(wù)，并可能被處以所得稅20%的罰款和相應利息。為降低Internal Revenue Code Section 409(A)項下納稅風(fēng)險，通常以限制性股權（RS）或限制性股權單位（RSU）作為對美籍員工的激勵形式。

公司在境內A股上市前通常會(huì )出于滿(mǎn)足“股權清晰”上市條件安排被激勵對象將股權期權加速行權。加速行權后，相關(guān)股份或財產(chǎn)份額即登記至被激勵對象名下。若被激勵對象自此“躺平”，上市解禁后很快套現離職該如何應對？對此，可考慮將加速行權給與被激勵對象的激勵股份設定為限制性股份，要求被激勵對象在服務(wù)期內定期接受公司考核。若被激勵對象在服務(wù)期未滿(mǎn)之前離職或未能通過(guò)公司考核，被激勵對象應當將其持有的權益份額轉讓給公司指定人士。若被激勵對象未按要求轉讓權益份額，還可約定未來(lái)分配利潤時(shí)根據實(shí)際收益比例分配（即視為前述被激勵對象已完成權益份額的轉讓?zhuān)?，而不是根據企業(yè)登記的認繳出資額比例分配收益。A股上市公司青云科技在上市申報材料中披露，員工持股平臺上各合伙人的經(jīng)濟利潤分配安排與各合伙人認繳或實(shí)際繳付的出資額無(wú)關(guān)，即員工持股平臺認繳出資額比例與收益權比例不相同⁴。相關(guān)的A股IPO案例還有軍信股份和誠達藥業(yè)。

實(shí)施股權激勵產(chǎn)生的“股份支付”將直接扣減公司利潤，進(jìn)而導致公司不符合關(guān)于財務(wù)利潤的上市條件，如何緩解股權激勵帶來(lái)的“股份支付”不利影響是有盈利企業(yè)關(guān)心的焦點(diǎn)問(wèn)題。對于有上市計劃的盈利公司，股權激勵實(shí)施進(jìn)度應充分考慮“股份支付”產(chǎn)生的時(shí)間，謹慎選擇在報告期內以遠低于公司屆時(shí)市場(chǎng)估值的價(jià)格集中授予股權期權。同時(shí)，須合理開(kāi)展“股份支付”會(huì )計處理，包括各期攤銷(xiāo)的金額和計算過(guò)程、對應期間費用科目的準確性以及修改激勵計劃對應的會(huì )計處理等事項。

根據目前中國證監會(huì )和交易所的審核規則，如果實(shí)控人擔任持股平臺GP并且實(shí)際控制合伙企業(yè)的，持股平臺所持上市主體的股份鎖定期為上市之日起36個(gè)月。若公司希望縮短鎖定期限至12個(gè)月，可以考慮由可信任員工擔任持股平臺GP，實(shí)控人擔任LP之一，行使份額代持和回購職能等。此時(shí)，公司需關(guān)注持股平臺控制權不應被實(shí)控人控制，在持股平臺的合伙協(xié)議中不應出現針對實(shí)控人的特殊權利條款，比如簽署一致行動(dòng)協(xié)議、一票否決權、入伙及退伙的決定權等易被認定為控制持股平臺的權利。

為了使股權激勵達到最佳效果，公司應審慎合規地進(jìn)行股權激勵架構設計、工具選擇、稅收籌劃和文本準備，積極應對焦點(diǎn)難題，實(shí)現創(chuàng )始人、投資人和員工利益多贏(yíng)，推動(dòng)公司行穩致遠。

本文由葛永彬律師團隊：葛永彬、董劍平、邵亞光共同完成

?[1]《關(guān)于進(jìn)一步深化稅務(wù)領(lǐng)域“放管服”改革 培育和激發(fā)市場(chǎng)主體活力若干措施的通知》（稅總征科發(fā)〔2021〕69號）

?[2]《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人股票期權所得征收個(gè)人所得稅問(wèn)題的通知》（財稅〔2005〕35號）

?[3]《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅〔2016〕101號）

?[4]詳見(jiàn)2020年6月30日青云科技《發(fā)行人及保薦機構回復意見(jiàn)》中問(wèn)題5.2的回復意見(jiàn)