創(chuàng )藥新聲

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股權激勵焦點(diǎn)難題解決思路 | 享

創(chuàng )新企業(yè)設立股權激勵是吸引留住人才、增強投資人信心、實(shí)現快速發(fā)展的重要制度。聯(lián)合創(chuàng )始人離職、實(shí)控人表決權稀釋、國籍身份持股合規、個(gè)稅負擔、公司上市相關(guān)的持續激勵、股份支付、鎖定期等事項是常見(jiàn)困擾。筆者結合過(guò)往項目經(jīng)驗,總結出創(chuàng )始股東持股和股權激勵焦點(diǎn)難題之解決方案,以期幫助創(chuàng )新企業(yè)有效設計和實(shí)施股權激勵。



01

聯(lián)合創(chuàng )始人離職和實(shí)控人表決權問(wèn)題



在公司經(jīng)營(yíng)和發(fā)展過(guò)程中,可能發(fā)生聯(lián)合創(chuàng )始人因與核心創(chuàng )始人公司發(fā)展理念不和、對公司貢獻不如預期、未能履行創(chuàng )立公司時(shí)承諾,或存在嚴重侵犯公司利益的行為等原因離職或被解雇的情況,慣常做法是根據預先簽署的創(chuàng )始股東協(xié)議由公司回購或核心創(chuàng )始人或指定第三方受讓聯(lián)合創(chuàng )始人持有的公司股權,但在實(shí)踐中聯(lián)合創(chuàng )始人可能因價(jià)格等因素不配合回購或轉股程序,導致公司在股東會(huì )表決、后續融資等方面陷入困境,下圖A公司即可能發(fā)生前述困境。鑒于此,可以考慮的解決方案是將聯(lián)合創(chuàng )始人“直接持股”改為“平臺持股”,如下圖B公司架構。

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股權激勵焦點(diǎn)難題解決思路 | 享

若聯(lián)合創(chuàng )始人擬退出B公司,核心創(chuàng )始人可根據約定價(jià)格受讓聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺所持公司股權,或根據需要安排員工持股平臺受讓。由于聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺和員工持股平臺的普通合伙人均為核心創(chuàng )始人,相關(guān)轉讓文件簽署和手續辦理均可由核心創(chuàng )始人完成,最大限度降低股權爭議傳導至公司的風(fēng)險。當然,B公司的持股安排需結合創(chuàng )始股東協(xié)議、聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺的合伙協(xié)議、B公司的股東協(xié)議和章程等協(xié)調發(fā)揮作用。


另外,隨著(zhù)公司持續融資和增加激勵股權池,公司實(shí)際控制人(通常為核心創(chuàng )始人)所持股權比例必然降低。B公司持股模式下,核心創(chuàng )始人享有員工持股平臺和聯(lián)合創(chuàng )始人持股平臺所持公司股權的表決權,“擴展”了實(shí)際控制人自有股權的表決權。相較于通過(guò)一致行動(dòng)協(xié)議將聯(lián)合創(chuàng )始人和員工股權的表決權集中由實(shí)際控制人行使,B公司持股模式可實(shí)現實(shí)際控制人表決權“物理”集中,降低一致行動(dòng)人違約帶來(lái)的風(fēng)險。



02

國籍引發(fā)的持股問(wèn)題





1

??被激勵對象在紅籌架構公司持股


中國籍被激勵對象以個(gè)人身份辦理“37號文”外匯登記存在不確定性。常見(jiàn)的解決思路是早期搭建紅籌架構階段辦理登記或境外上市后辦理“7號文”登記。


(1)搭建紅籌架構階段登記持股


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紅籌架構(如上圖所示)搭建階段,個(gè)別中國籍核心人員在根據《國家外匯管理局關(guān)于境內居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(“37號文”)辦理外匯登記后,可直接或通過(guò)境外持股平臺間接持股開(kāi)曼公司。核心創(chuàng )始人可設立一家離岸公司(如BVI或開(kāi)曼群島公司)作為激勵股權的持股平臺,通過(guò)修訂該持股平臺章程等法律文件,核心創(chuàng )始人可持有該持股平臺“表決權股份”,被激勵對象持有該平臺無(wú)表決權的“收益權股份”,實(shí)現持股平臺所持開(kāi)曼公司股權的表決權全部由核心創(chuàng )始人行使。


(2)境外上市后行權

紅籌架構搭建完成至上市前的階段,中國籍員工可能因無(wú)法辦理37 號文登記不能直接或間接持有開(kāi)曼公司股權??梢钥紤]的解決方案是在開(kāi)曼公司與中國籍被激勵對象簽署的期權授予協(xié)議中明確約定,行權條件包括被激勵對象依法完成外匯登記,行權時(shí)間安排于上市后。被激勵對象持股方式如下圖所示:


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公司上市后,根據《國家外匯管理局關(guān)于境內個(gè)人參與境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》(“7號文”)的規定,參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個(gè)人,應通過(guò)所屬境內公司集中委托一家境內代理機構(實(shí)踐中通常以紅籌架構項下的外商獨資企業(yè)(即上圖中的“境內公司”)作為境內代理機構)統一辦理外匯登記、賬戶(hù)開(kāi)立及資金劃轉與匯兌等有關(guān)事項,并應由一家境外機構統一負責辦理個(gè)人行權、購買(mǎi)與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。



2

??外籍員工參加境內架構公司激勵計劃



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外籍員工可以其境內、外合法資金參與境內架構公司的股權激勵計劃。外籍員工既可以登記為境內有限合伙平臺合伙人,也可以通過(guò)持有境外持股平臺股權參與激勵計劃。對于前者,個(gè)別地區市場(chǎng)監督管理部門(mén)可能不接受中國籍和外籍人士同處一個(gè)員工持股平臺參與股權激勵,公司可能須另設一家外商投資合伙企業(yè)作為外籍員工持股平臺(如上圖所示)。對于后者,可以參考上文關(guān)于搭建核心創(chuàng )始人控制的離岸公司持股模式。



03

被激勵對象個(gè)稅問(wèn)題



激勵股權變現前,被激勵對象就可能涉及大額繳稅義務(wù),如何遞延納稅是焦點(diǎn)問(wèn)題。通常情況下,被激勵對象實(shí)現遞延納稅的前提是完成69號文1、35號文2和101號文3法定程序,但是,這些遞延納稅適用條件對于平臺持股模式較不友好,僅個(gè)別平臺持股案例成功備案實(shí)現遞延納稅。實(shí)踐中,在符合條件的情況下,可以考慮以投資人身份而非股權激勵方式進(jìn)行認定。當然,員工在平臺持股能否算作一種投資行為,還需根據出臺的細則或操作辦法再做判斷。


對于美籍員工,如果被授予的股票期權的行權價(jià)格低于授予日當日公允價(jià)格,則可能于歸屬時(shí)立即觸發(fā)納稅義務(wù),并可能被處以所得稅20%的罰款和相應利息。為降低Internal Revenue Code Section 409(A)項下納稅風(fēng)險,通常以限制性股權(RS)或限制性股權單位(RSU)作為對美籍員工的激勵形式。



04

IPO相關(guān)的股權激勵問(wèn)題



1

??加速行權


公司在境內A股上市前通常會(huì )出于滿(mǎn)足“股權清晰”上市條件安排被激勵對象將股權期權加速行權。加速行權后,相關(guān)股份或財產(chǎn)份額即登記至被激勵對象名下。若被激勵對象自此“躺平”,上市解禁后很快套現離職該如何應對?對此,可考慮將加速行權給與被激勵對象的激勵股份設定為限制性股份,要求被激勵對象在服務(wù)期內定期接受公司考核。若被激勵對象在服務(wù)期未滿(mǎn)之前離職或未能通過(guò)公司考核,被激勵對象應當將其持有的權益份額轉讓給公司指定人士。若被激勵對象未按要求轉讓權益份額,還可約定未來(lái)分配利潤時(shí)根據實(shí)際收益比例分配(即視為前述被激勵對象已完成權益份額的轉讓?zhuān)?,而不是根據企業(yè)登記的認繳出資額比例分配收益。A股上市公司青云科技在上市申報材料中披露,員工持股平臺上各合伙人的經(jīng)濟利潤分配安排與各合伙人認繳或實(shí)際繳付的出資額無(wú)關(guān),即員工持股平臺認繳出資額比例與收益權比例不相同4。相關(guān)的A股IPO案例還有軍信股份和誠達藥業(yè)。



2

??股份支付


實(shí)施股權激勵產(chǎn)生的“股份支付”將直接扣減公司利潤,進(jìn)而導致公司不符合關(guān)于財務(wù)利潤的上市條件,如何緩解股權激勵帶來(lái)的“股份支付”不利影響是有盈利企業(yè)關(guān)心的焦點(diǎn)問(wèn)題。對于有上市計劃的盈利公司,股權激勵實(shí)施進(jìn)度應充分考慮“股份支付”產(chǎn)生的時(shí)間,謹慎選擇在報告期內以遠低于公司屆時(shí)市場(chǎng)估值的價(jià)格集中授予股權期權。同時(shí),須合理開(kāi)展“股份支付”會(huì )計處理,包括各期攤銷(xiāo)的金額和計算過(guò)程、對應期間費用科目的準確性以及修改激勵計劃對應的會(huì )計處理等事項。



3

??鎖定期


根據目前中國證監會(huì )和交易所的審核規則,如果實(shí)控人擔任持股平臺GP并且實(shí)際控制合伙企業(yè)的,持股平臺所持上市主體的股份鎖定期為上市之日起36個(gè)月。若公司希望縮短鎖定期限至12個(gè)月,可以考慮由可信任員工擔任持股平臺GP,實(shí)控人擔任LP之一,行使份額代持和回購職能等。此時(shí),公司需關(guān)注持股平臺控制權不應被實(shí)控人控制,在持股平臺的合伙協(xié)議中不應出現針對實(shí)控人的特殊權利條款,比如簽署一致行動(dòng)協(xié)議、一票否決權、入伙及退伙的決定權等易被認定為控制持股平臺的權利。



05

結語(yǔ)



為了使股權激勵達到最佳效果,公司應審慎合規地進(jìn)行股權激勵架構設計、工具選擇、稅收籌劃和文本準備,積極應對焦點(diǎn)難題,實(shí)現創(chuàng )始人、投資人和員工利益多贏(yíng),推動(dòng)公司行穩致遠。



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本文由葛永彬律師團隊:葛永彬、董劍平、邵亞光共同完成




?[1]《關(guān)于進(jìn)一步深化稅務(wù)領(lǐng)域“放管服”改革 培育和激發(fā)市場(chǎng)主體活力若干措施的通知》(稅總征科發(fā)〔2021〕69號)

?[2]《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人股票期權所得征收個(gè)人所得稅問(wèn)題的通知》(財稅〔2005〕35號)

?[3]《財政部 國家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》(財稅〔2016〕101號)

?[4]詳見(jiàn)2020年6月30日青云科技《發(fā)行人及保薦機構回復意見(jiàn)》中問(wèn)題5.2的回復意見(jiàn)